五、勞動合同22問

48、事實勞動關系與勞動關系有何區(qū)別？
事實勞動關系與勞動關系在法律上是兩個不同的概念。事實勞動關系是相對合法勞動關系而言的，用人單位與勞動者形成的勞動關系，一種是按照《勞動法》要求通過勞動合同建立的勞動關系，即合法的勞動關系；另一種是通過各種不規(guī)范方式建立的勞動關系，通常稱之為事實勞動關系。勞動部《關于印發(fā)〈關于貫徹執(zhí)行勞動法若干問題的意見〉》（勞部發(fā)[1995]309號）第82條規(guī)定，“用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議不論是否訂立合同，只要存在實事勞動關系，并符合《勞動法》的適用范圍和《中華人民共和國勞動爭議處理條例》的受理范圍，勞動爭議仲裁委員會均受理。勞動爭議仲裁委員會處理事實勞動關系雙方之間的勞動爭議時，應按照原勞動部辦公廳《關于勞動爭議受理問題的復函》（勞辦發(fā)[1994]96號）第4條規(guī)定辦理，即首先應督促雙方當事人依照法律規(guī)定簽訂、續(xù)訂、或終止勞動合同；其次要根據具體情況區(qū)分雙方當事人在形成事實勞動關系過程中各自所承擔的責任。在此基礎上，勞動爭議仲裁委員會可按照補簽的勞動合同和爭議的具體情況及形成事實勞動關系責任的大小，予以妥善處理。對當事人拒絕補簽勞動合同，以及統一終止勞動關系的，勞動爭議仲裁委員會應依照國家和地方的有關規(guī)定處理。
而勞動關系是指通過簽訂“勞動合同”“勞務契議書”的形式建立的以種民事或經濟關系，與事實勞動關系得區(qū)別在于：首先，勞動關系是通過合法程序形成的；其次，事實勞動關系與合法勞動關系一樣，由勞動法來調整，而勞務關系則由民法、經濟法和合同法來調整。勞務合同在履行中發(fā)生爭議，合同主體不能向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，而應向工商行政管理部門經濟合同仲裁委員會申請仲裁，亦可直接向人民法院提起訴訟，仲裁不時向法院起訴的必經程序。
49、勞動合同的試用期如何約定？
根據1996年10月31日勞動部《關于實施勞動合同制度若干問題的通知》規(guī)定：按照《勞動法》規(guī)定，勞動合同中可以約定不超過六個月的試用期。勞動合同限期在六個月以下的，適用期不得超過十五日；勞動合同期限在六個月以上一年以下的，試用期不得超過三十日；勞動合同期限在一年以上兩年以下的，適用期不得超過六十日。試用期適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)時改變勞動崗位或工種的勞動者，用人單位對工作崗位沒有變化的同一勞動者只能用一次。
50、試用期協議能與勞動合同分開簽訂嗎？
根據《勞動法》第十六條規(guī)定：“建立勞動關系應當訂立勞動合同。”勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞動法[1995]309）規(guī)定：“勞動者被用人單位錄用后，雙方可在勞動合同種約定試用期，試用期應包括在勞動合同期限內。”因此，試用期只能在勞動合同中約定，而不能分開簽訂的。
51、企業(yè)招用勞動合同制工人，在試用期內患病不能勝任工作的可解除勞動合同嗎？
勞動者在試用期內發(fā)現身體確實不符合原招工條件的或者患病確實不鞥年堅持正常工作的，企業(yè)可以按規(guī)定解除勞動合同。
52、在試用期內，企業(yè)或勞動者提出解除勞動合同都應當提前30日通知對方嗎？
《勞動法》規(guī)定用人單位或勞動者提出解除勞動合同，應當提前30日書面通知對方，是指已超過約定試用期的情況而言的，不包括在試用期內。試用期是勞動者和用人單位在簽訂勞動合同后，雙方相互進行考察的階段。在此期間如用人單位發(fā)現勞動者不符合錄用條件的，或者勞動者發(fā)現用人單位的勞動條件、勞動報酬等不符合個人愿望的，都可以隨時提出解除勞動合同，不需要提出通知對方。
53、勞動合同的商業(yè)秘密條款可以約定哪些內容？
用人單位與掌握商業(yè)秘密的員工在勞動合同種約定保守商業(yè)秘密有關事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提阿出解除勞動合同后的一定時間（部超過6個月），調整其工作崗位，變更勞動合同中相關內容；用人單位也可規(guī)定掌握商業(yè)秘密的員工在終止或解除勞動合同后的一定期限內（不超過3年），不得到生產同類產品或經營同類業(yè)務且有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營合同類業(yè)務，但用人單位應當給予該職工一定數額的經濟補償。
54、簽訂勞動合同時，在合同文本上只填寫合同期限，其它工作內容、勞動報酬等均為空白，但用人單位卻要求員工只簽自己的名字，這樣簽訂的勞動合同有效嗎？
勞動合同時勞動者與用人單位之間確立的勞動關系，明確雙方權利和義務的協議。簽訂合同必須遵守國家法律、法規(guī)、堅持憑當自愿與協商一致的原則。如合同重要條款未能明確，有違背勞動者自己意愿的可以拒絕簽名，或根據有關情況向勞動監(jiān)察部門反映。但如果已按單位要求簽名，之后又發(fā)現合同條款顯失公平或帶有欺騙行為的，應當及時申請勞動爭議仲裁，通過法律途徑解決。
55、勞動合同無效是由哪里確認的？
勞動合同的無效，由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院確認。無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力。確認勞動合同部分無效的，如果不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效。
56、勞動合同可否變更？變更合同應具備什么條件？
變更或終止勞動合同是勞動法律法規(guī)賦予用人單位和勞動者的權利，但變更和終止勞動合同是有條件的，不能任意變更或終止。變更勞動合同，就是對原有勞動合同的某些內容作修改或補充。一般是在原訂立的勞動合同所依據的法律、法規(guī)、規(guī)章已修改的；企業(yè)因合并、停產、轉產、或依法宣告破產等經營情況發(fā)生了變化的；或是勞動者因致殘，喪失部門勞動能力不能從事原有工作等原因，致使原合同條件已不適用時，經當事人雙方協商一致，可以變更勞動合同相關內容。如果一方當事人不同意，另一方不得強迫或擅自變更勞動合同，雙方應當繼續(xù)履行愿合同。
57、勞動合同制工人是否可以調動工作？
勞動合同制工人，在一定的范圍內是可以調工作的。這主要是指在一個行業(yè)直屬企業(yè)間成建制調動、組織調動或被借調到其它單位工作一段時間。當發(fā)生這些調動時，可以變更勞動合同的相關內容。但是，勞動合同制工人不存在兩個用人單位之間的調動。在全面實行勞動合同制度以后，職工調動、轉移工作單位的，應當與原用人單位終止勞動關系，再與新用人單位簽訂勞動合同。
58、企業(yè)單方面改變員工工作崗位，而工資待遇也隨之改變，若員工不同意，但原崗位也沒有了，單位可以此解除員工勞動合同而不作任何補償嗎？
根據《勞動法》第二十六條規(guī)定：“有下列情況之一的，用人單位可以解除勞動合同，但是應當提前三十日以書面形式通知勞動者本人：……（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人不能就變更勞動拉動合同達成協議的。”第二十八條規(guī)定：“用人單位依據本法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動合同的，應當按照國家有關規(guī)定給予經濟補償。”用人單位根據生產經營情況的變化，可以與員工協商變更勞動合同，調整工作崗位。如果經協商員工不同意的，用人單位可以解除勞動合同，但必須支付經濟補償金。
59、勞動合同期限屆滿終止勞動合同是否應提前30天通知對方？
根據《勞動合同期限屆滿終止勞動合同是否應提前通知對方的復函》（勞辦力字[1992]17號）：“提前一個月通知對方”是指勞動合同期限未滿，合同一方要求提前解除勞動合同的情況。勞動合同期限屆滿，勞動合同就應當終止執(zhí)行。如雙方勞動合同期限屆滿之前，也要提前通知對方，應在協商一致的基礎上，將需要提前的時間在簽訂的勞動合同中予以明確。
60、用人單位是否能依照企業(yè)規(guī)章制度的相關規(guī)定解雇員工？
用人單位的規(guī)章制度只要是制定程序合法，內容不與現行法律、法規(guī)及相關政策相抵觸的，員工就應該遵守。企業(yè)可以依照相關規(guī)定與員工解除勞動合同。
61、用人單位違反勞動合同的約定，員工可否提出解除勞動合同并要求用人單位作出賠償？
根據《廣東省勞動合同管理規(guī)定》第二十三條規(guī)定：用人單位不履行勞動合同約定條款，或違反法律、法規(guī)和規(guī)章，侵害勞動者合法權益的，勞動者可以提出解除拉動合同，并可要求用人單位支付勞動合同約定的違約金和支付經濟補償金。
62、勞動者患病或非因工負傷醫(yī)療期未滿可以解除勞動合同嗎？
按照《廣東省勞動合同管理規(guī)定》第二十五條第二款規(guī)定，勞動者患病或非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內或者醫(yī)療期雖滿但經縣級以上醫(yī)院確認仍需住院治療的，企業(yè)不得解除勞動合同。
對勞動合同期限屆滿的勞動者，根據1996年勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第二十二條規(guī)定：“勞動者患病或非因工傷，合同期滿終止合同的，用人單位應當支付不低于六個月工資的醫(yī)療補助費；對患重病或絕癥的，還應增加醫(yī)療補助費。”
63、勞動者患職業(yè)病或因工負傷在治療期間勞動合同期限屆滿，企業(yè)可以終止勞動合同嗎？
按照《廣東省勞動合同管理規(guī)定》和《廣東省社會工傷保險條例》等有關規(guī)定，勞動者患職業(yè)病或因工負傷，勞動合同期限雖滿二醫(yī)療期尚未終止的，勞動合同期限應予延長，直至醫(yī)療終結，并經勞動能力鑒定委員會確認在沒有喪失勞動能力的情況下，企業(yè)方可與勞動者終止勞動合同。
64、職工因企業(yè)生產經營發(fā)生變化而改變工作單位的，計發(fā)經濟補償金時“本單位的工作時間”如何計算？
根據勞動部門辦公廳《對〈關于終止或解除勞動合同計發(fā)經濟補助金有關問題的請示〉的復函》（勞辦發(fā)[1996]33號）和粵勞法[1996]67號規(guī)定：一、因用人單位的合并、兼并、合資單位改變性質、法人改變名稱等，因成建制調動而改變工作單位的，其改變工作單位前的工作時間可計為“在本單位的工作時間”；二、經組織調動而改變工作單位的，如調動時，原單位未支付經濟補償金，其改變工作單位前在原單位的工作時間可計為現“在本單位的工作時間”；如原單位已支付經濟補償金，其現“在本單位工作時間”應從調入本單位之日起計算。
65、職工勞動合同期限屆滿又符合退休條件，企業(yè)是否要發(fā)放生活補助費？如果不符合退休條件的呢？
根據（勞辦計字[1991]24號）規(guī)定，企業(yè)職工勞動合同期限屆滿又符合退休條件的，在辦理退休手續(xù)后，職工即可在當地社會保險管理機構按月領取退休金，所以，企業(yè)不應再對其發(fā)放生活補助費。如果不符合退休條件的，則按照《廣東省勞動合同管理規(guī)定》及省人民政府關于修改該規(guī)定第29、30條的決定執(zhí)行，符合支付生活補助費條件的，企業(yè)應當支付生活補助費。
66、從事有毒有害等特殊工種的勞動者，按規(guī)定可折算工齡提前辦理退休，享受養(yǎng)老保險待遇。如解除勞動合同能否按折算工齡的方式計發(fā)經濟補償金？
特殊工種應該當地勞動保障部門認定，勞動保障部門已認定為特殊工種的職工工齡可按規(guī)定折算，當地勞動保障部門在核算退休年齡和發(fā)放養(yǎng)老保險待遇時應按規(guī)定辦理。至于經濟補償金問題，根據原勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》、廣東省勞動廳《計發(fā)經濟補償金的工作年限計算問題的復函》等文件的規(guī)定，經濟補償金的計發(fā)時間標準是“勞動者在本單位的工作年限”，即勞動者在本單位的實際工作的年限，與工齡與工齡折算不是一個概念。因此，按折算后的工齡計發(fā)經濟補償金沒有依據。
67、用人單位用兼職人員或在校學生是否需要簽訂勞動合同和參加社會保險？如受工傷責任由誰承擔？解雇后是否需要支付經濟補償金？
《勞動法》規(guī)定用人單位與勞動者建立勞動關系應當簽訂勞動合同和繳納社會保險，解除勞動合同給予勞動者經濟補償，使指用人單位與建立勞動關系的勞動者。兼職人員與原用人單位已建立了勞動關系和參加了社會保險，而不能同時與兩個用人單位建立勞動關系的；在校學生還不具備就業(yè)條件，如在校學生勤工儉學與用人單位之間只存在一般的勞務關系，不屬《勞動法》調整范圍。因此，用人單位無需與兼職人員及在校學生簽訂勞動合同和繳納社會保險。如在工作過程中受傷或解雇后涉及到有關經濟賠償問題，應按民事法律的相關規(guī)定處理。
68、企業(yè)與轉業(yè)、退伍軍人解除勞動關系時經濟補償金“在本單位的工作年限”是怎樣計算的？
根據廣東省勞動廳《關于原固定工人經組織調動改為合同制職工有關經濟補償問題的復函》和《關于軍齡是否計算為解除勞動關系經濟補償工作年限的的復函》的有關規(guī)定，對首次領取經濟補償金的轉業(yè)、退伍軍人，企業(yè)與之解除勞動關系時，應按照規(guī)定將其軍齡計算為本企業(yè)工齡，依法給予經濟補償。
69、用人單位裁減人員，是否都按被裁減員工解除勞動合同前十二個月的平均工資計發(fā)經濟補償金？
《違反和解除勞動合同德經濟補償辦法》第九條規(guī)定：“用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間或生產經營狀況發(fā)生嚴重困難，必須裁減人員的，用人單位按被裁減人員在本單位工作的年限支付經濟補償金。在本單位工作的時間每滿一年，發(fā)給相當于一個月工資的經濟補償金。”第十一條規(guī)定：“本辦法中經濟補償金的工資計算標準是按企業(yè)正常生產情況下勞動者解除拉動合同前十二個月的平均工資。用人單位依據本辦法第六條、第八條、第九條解除勞動合同時，勞動者的月均工資低于企業(yè)月均工資的，按企業(yè)月工資的標準支付。”經濟補償金的工資計算標準不得低于當地最低工資標準。